Rispondo questa settimana ad alcune domande. Ho ricevuto una mail da un lettore che inizia così: “Ho letto da qualche parte che la raccomandazione nei concorsi pubblici non è più reato”. Sintetizzando, questo il contenuto dei chiarimenti richiesti. Commette reato chi favorisce e fa vincere un raccomandato? Può essere condannato anche il vincitore che è stato raccomandato? Se favorire un candidato non è più reato, la nuova legge vale anche per le raccomandazioni fatte prima dell’approvazione?
Considerato l’indubbio interesse generale di queste domande, rispondo volentieri e colgo l’occasione per comunicare ai lettori che è del tutto inutile inviarmi mail o contattarmi per chiarimenti su questioni di interesse privato, tanto meno per vicende riguardanti contenziosi in corso.
PREMESSA
In ogni concorso pubblico, la procedura concorsuale è rigorosamente disciplinata dal bando e gli atti, redatti dai membri della commissione, sono pubblici. Detta commissione d’esami, i cui componenti sono pubblici ufficiali, ha il compito di compiere la valutazione delle prove e dei titoli ed elaborare la graduatoria di idoneità, per ricoprire i posti disponibili messi a concorso. La Costituzione, sancisce che i pubblici uffici “sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione” (art.95 co. 3). Subito dopo l’affermazione di tale principio, la Carta costituzionale specifica che agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede “mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge”. Basterebbe questo per affermare che favorire un candidato è illegittimo, per il fatto che l’”aiuto” contrasterebbe con il principio di imparzialità che deve valere soprattutto nella selezione dei candidati destinati a ricoprire incarichi pubblici.
L’ABUSO D’UFFICIO
Il pubblico ufficiale, o l’incaricato di un pubblico servizio, che favorisca un candidato in un concorso pubblico commette il reato di abuso d’ufficio, disciplinato dall’articolo 323 del Codice penale. è un reato contro la pubblica amministrazione che si verifica quando il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio, “nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto”.
Quanto alla seconda domanda, relativa al coinvolgimento penale del candidato, per la Cassazione “l’estraneo al pubblico ufficio o al pubblico servizio può concorrere nel reato solo quando vi sia compartecipazione nell’attività criminosa del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio” (Cass. pen. n. 16449/2017). Secondo un’altra decisione, vi concorre anche il candidato soltanto quando è possibile “dimostrare che questi abbia svolto una effettiva attività di istigazione o agevolazione rispetto all’esecuzione del reato” (Cass. n. 8121/2000). Quindi, l’abuso d’ufficio è un reato che normalmente viene commesso da un pubblico ufficiale o da un incaricato di pubblico servizio. Il candidato favorito può essere incolpato solo se può essere considerato “parte attiva” nella esecuzione del reato.
LE DIVERSE RIFORME
Il reato di abuso d’ufficio è stato sottoposto negli ultimi anni a diverse riforme legislative, che ne hanno profondamente modificato l’assetto, “ridimensionando” l’indeterminatezza e la genericità della norma e ridefinendo la fattispecie criminosa entro più delimitati confini. Innanzitutto si possono citare la l. n. 86/1990 e la l. n. 234/1997, che hanno sostituito quella che veniva considerata una sorta di “norma penale in bianco” con una nuova formulazione che subordina l’illecito penale al verificarsi di determinate condotte che intenzionalmente procurano un danno ingiusto o un ingiusto vantaggio. Poi, di recente, è stato particolarmente circoscritto e ridimensionato dall’ultima riforma del 2020, che ha fatto parlare di “abolizione” del reato. Si tratta del D.L. Semplificazioni n. 76/2020 (conv. in L. n. 120/2020), che ha delimitato gli attuali contorni sostituendo le precedenti parole “di norme di legge o di regolamento”, con quelle “di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità”. In sostanza, adesso, il giudice penale non può più sindacare l’operato dei pubblici funzionari quando essi hanno un margine di discrezionalità tecnica, come la valutazione della produzione scientifica di un candidato. Prima bastava una mera violazione “regolamentare” dei membri della Commissione ed era più facile che venissero incriminati e condannati. Ora, invece, la condotta punibile consiste nella “violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità”.
In risposta al fatto che da più parti si è scritto che il reato in discorso è stato abolito, si deve invece affermare che l’abuso d’ufficio rimane a tutti gli effetti un reato, anche se è stato particolarmente “ridimensionato” ed è stata riconosciuta una più ampia discrezionalità nella scelta dei partecipanti alla selezione. La recente giurisprudenza di legittimità si è espressa nel senso che l’ultima riforma “ha ristretto l’ambito di operatività dell’art. 323 cod. pen. determinando una parziale “abolitio criminis”, in quanto viene sottratto al giudice penale “l’apprezzamento dell’inosservanza di principi generali o di fonti normative di tipo regolamentare o subprimario”. (da ultimo sent. n. 442/2021).Quindi, tuttalpiù, si potrebbe parlare di un “parziale annullamento”. Il discorso andrebbe ampliato e approfondito ma non è il caso che mi dilunghi.
EFFICACIA DELLA LEGGE PENALE NEL TEMPO
L’ultima domanda riguarda un argomento molto appassionante per gli studiosi di diritto penale che è quello della “successione della legge penale nel tempo”. Sull’argomento esistono analisi giurisprudenziali di ogni sorta e infiniti dibattiti dottrinali, con particolare riferimento alle diverse tipologie di reato. In poche righe si può dire che la Costituzione sancisce l’irretroattività della legge penale sfavorevole al reo: “nessuno può essere punito se non in ragione di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso” (articolo 25 c. 2). Lo stesso principio viene ulteriormente previsto anche dal primo comma dell’articolo 2 del Codice penale. Sempre l‘articolo 2 stabilisce al comma 2 che “nessuno può essere punito per un fatto che, in base ad una legge posteriore non costituisce più reato; inoltre, se vi è stata la condanna ne cessano gli effetti penali”. Si parla in questo caso di abolitio criminis. Ciò significa che se una legge successiva rende lecito il fatto che prima costituiva reato, questa si applica retroattivamente travolgendo, eventualmente, anche il giudicato. Inoltre, l’articolo 2 comma 4 stabilisce che “se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile”. Si parla in questo caso di abrogatio sine abolitio. La differenza tra le due ipotesi sta nel fatto che mentre nel primo caso (abolitio) la successiva legge rende lecito un fatto illecito, nel secondo (abrogatio) la condotta rimane sempre illecita ma se la legge successiva ammette un trattamento di favore, questa deve essere applicata retroattivamente, fatto salvo il caso in cui sia stato già tutto deciso, per essere “stata pronunciata una sentenza irrevocabile”. Quindi, l’ultima favorevole riforma sull’abuso d’ufficio va applicata anche per gli abusi commessi prima della sua approvazione.
